王利明：民法典合同编总则重大疑难问题 | 实录

中国民商法律网

2019年11月29日晚，第501期民商法前沿论坛暨盈科论坛第2期在中国人民大学明德法学楼601室举行。中国人民大学法学院王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编总则重大疑难问题”的主题报告。中国人民大学法学院姚辉教授、中国人民大学法学院高圣平教授和北京航空航天大学法学院周友军教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生任九岱主持。本期实录稿中，发言内容经王利明教授授权，由组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。

全文共31979字，阅读时间约80分钟。

第一部分 主讲环节

 

主持人任九岱博士研究生

尊敬的各位老师、各位同学，欢迎大家来到民商法前沿论坛第501期暨盈科论坛第二期的现场。今天其实是一个非常重要的时刻：首先是我们民商法前沿论坛重要的日子，我们已经举办了500期，今天是一个全新的开始。第二个就是我们的民法典时刻，大家都知道可能还有不到几个月的时间民法典就要通过了。在这样一个重大时刻，我们邀请到了王利明教授为我们讲授民法典合同编通则部分的重大疑难问题，这也是一件非常有意义的事情。

今天天气预报说会下雪，海淀区也的确下了雪，不知道大家有没有感受到这份惊喜。但可以肯定的是，今天晚上的讲座一定会给大家带来如沐春风的感受，所以下面让我们用热烈的掌声欢迎王利明教授。

接下来介绍一下我们本场的与谈老师，他们分别是中国人民大学法学院的高圣平教授、姚辉教授以及北京航空航天大学法学院的周友军教授。同时我们还要感谢第三届民商事审判实务研习班的同学们，欢迎你们来听我们的讲座。现在我们把时间交还给王利明教授，大家掌声欢迎！

 

王利明教授

各位老师、各位同学，大家晚上好。今晚我想就民法典合同编总则的相关问题和大家一起进行探讨。其实本来应该称之为通则，因为民法典草案在合同编、物权编的部分将原来关于总则的规定统一改称为通则，其最主要的原因在于民法典草案总则部分使用的即是“总则”，因此民法典草案在分则部分为了和总则相区分就使用了“通则”。但从内容上来看，合同编通则实质上仍然就是合同编的总则，在此为了方便诸位理解，我还是将其称为总则。

在整个民法典草案中，合同编包含的条文数量是519条。但实际上不止如此，因为有不少条文包括之一、之二、之三，所以总体加起来应为525条。而民法典最终的条文数量可能于1300条上下浮动，由此看来，尽管合同编占据的内容不到一半，但较民法典总条文数量的三分之一还要多。因此，至少可以说合同编包揽了民法典超过三分之一的内容，它在民法典中具有举足轻重的地位。故准确地了解和把握合同编尤其是总则部分，对理解整个民法典而言具有非常重要的意义。

一、合同编总则与债法总则的关系

（一）合同编总则应发挥债法总则的功能

值得强调的是，我国的民法典合同编具有一些非常重要的特点，首要的便是合同编总则将发挥债法总则的功能或是债编总则的功能，这也可能是我们的合同编在整个大陆法国家民法典中的独特之处。其主要原因在于立法机关考虑到若民法典再设置债法总则，将会和民法典总则中的法律行为部分以及民法典合同编的总则部分形成重复。举例而言，若民法典单设债法总则并于其中规定债的履行，它就可能与民法典总则部分的法律行为及民法典合同编中的履行发生重复，形成一种叠床架屋的现象。此外，如果要在民法典中再设置债法总则部分，可能就需要将合同编总则的部分内容纳入到债法总则之中，如此一来便会肢解合同法的内容。所以，为了保持合同编总则体系的完整性，同时避免形成立法上的叠床架屋现象，立法机关最终决定不再设债法总则。如此一来，在没有债法总则的情况下，合同编的总则部分将不可避免地在一定程度上发挥债法总则的功能。

（二）合同编总则发挥债法总则功能的具体体现

合同编总则发挥债法总则的功能具体体现在以下两个方面：

其一，在债的履行方面，应当于合同履行部分将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥其债法总则的功能。最为明显的体现之一便是民法典合同编将传统债法中有关可分之债、不可分之债、按份之债、连带之债等特殊类型的债的规则，都纳入了合同的履行部分，就本部分内容在此不再赘述。

其二，有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债。债的基本形式，包括大家所熟知的合同、侵权、不当得利、无因管理。针对不当得利和无因管理这两种形态，最初是单独地规定于合同编的典型合同之后。然而，将其孤零零地放在典型合同后面，难免会使人产生似乎不当得利、无因管理也是典型合同的错觉。但实际上其不是典型合同，亦非有名合同，仅为特殊的债的形式。可除了在合同编后对不当得利和无因管理进行规定之外，民法典中亦无其他合适的地方可以将其妥善安置，所以也只能将其置于合同编的后面。英美法和法国法的准合同制度，可以给该问题的解决提供有益的思路和经验。所谓准合同的概念，可以追溯到古罗马的盖尤斯，其认为不当得利、无因管理类似于合同。因为它们都体现了当事人的意思，并且均需在一定程度上尊重当事人的自主自愿。所以在这一点上，它们和合同是相类似的一种债的关系，因此将其称为准合同，即虽然其不是合同但又类似于合同，法国法最早借鉴了这个概念。所以，现在的合同编在各种具体合同规定之后，单设一章名称就叫准合同，其中规定了不当得利和无因管理。如此一来，整个合同编就不再仅是一个单纯的合同编，它实际上发挥了债法总则的功能。

与此同时，合同编也注重与特别法所规定的一些有名合同的衔接，即将特别法所规定的一些有名合同，比如合伙合同、保证合同等，都纳入了合同编的分则部分。这便导致合同编的内容非常丰富、体系非常庞大，在此不再展开。

下面我想就合同编在制定过程中的一些重大疑难问题或者说需要进一步修改的一些内容，与大家一起讨论。

二、完善合同订立规则

（一）明确要约邀请的性质

在探讨如何完善合同订立的规则时，第一个需要讨论问题便是关于要约邀请的性质。合同编草案第264条仍将要约邀请称作意思表示，指明其是一种由一方向另一方发出的邀请对方作出要约的意思表示。这实际上就涉及到对要约邀请的性质的讨论，即其究竟是一种事实行为，还是一种法律行为，抑或是一种意思表示。就此，学界实际上还存在争议，但通说认为要约邀请不是一种法律行为。很大程度上是因为要约邀请的发起人并不受要约邀请的约束，其能够随时撤回、修改自身的要约邀请。所以如果将要约邀请定性为“意思表示”就意味着它是一种法律行为，这与其性质不相符，所以建议将此处的“意思表示”删掉。

（二）完善以实际履行方式订约的规则

在完善合同订立的规则中，第二个需要讨论的问题则是如何完善采用实际履行方式订约的规则。根据现行《合同法》第36条的规定，合同的订立主要采取书面和口头的方式，但除了这两种方式之外，还有一种方式，即以实际履行的方式订约。即当事人在订约过程中，经过反复磋商仍不能达成任何口头或者书面形式的协议，但事后一方突然向另一方按照磋商中所提及到的内容进行了实际履行——例如在买卖合同的磋商过程后卖方按照磋商的内容向买方发货，对方不仅接受了该履行，并按照合同订立的目的进行了使用。这实际上就是在口头和书面之外，以实际履行的方式订约的一种形态。现行合同法只是笼统地规定了以书面、口头和其他方式订约，但关于“其他方式”的界定在法律上却始终不清晰，所以我们建议应将“其他方式”明确地规定下来。在《合同法》规定的签字、盖章作为订约方式的基础之上，合同编二审稿的第282条吸取了司法解释的经验，新增了“按手印”这一订约方式。原因在于实际生活中不少合同当事人既没有签字也没有盖章，只是按了一个手印，但亦应承认它具有签字盖章的效力。此外，合同编二审稿的第282条还增加了一句，即“当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。这就意味将“其他方式”明确地进行了限定，即指以实际履行的方式订约。

当然，以实际履行的方式订约也应该符合一定的要件。根据草案第282条的表述，要件之一就是“已经履行主要义务”，而所谓的主要义务首先就必须与合同的主要条款联系在一起。尽管合同编并没有针对主要义务下一个明确的定义，但此处的主要义务应当就是指合同的主要条款。而针对合同的主要条款的定义，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》曾作出明确规定，即合同的主要条款就是指的当事人、标的和数量三个条款。我个人认为此种表述仍然不是太准确，因为“当事人、标的、数量”对买卖合同而言可能是主要条款，但对服务合同、劳务合同等，它可能就不是主要条款。比如说，针对劳务合同而言就无法谈数量，所以数量很难作为劳务合同的主要条款。实际上，还是应当根据合同的性质来具体认定合同的主要条款，合同的性质不同，其所要求的主要条款亦是各不相同的。因此，法律上很难泛泛地规定所有的合同应当具备哪些条款，还是应根据具体合同来判断。因此，当我们提到以实际履行方式订约时，首先需要判断的便是此种履行义务所对应的合同的性。举例而言，针对一个买卖合同，若从一方的履行义务中能够确定标的和数量，那就可以认为其具备了该买卖合同的主要条款，因此就可以认定该方履行了他的主要义务。总而言之，此处的主要义务一定要和主要条款结合起来讨论。

以实际履行的方式订约应当符合的第二个要件就是“对方接受”。具体针对“对方接受”进行理解时，我认为仅仅说“对方接受”似乎仍然不够，后面还应该再加一句话，即修改为“对方接受并且没有提出异议”，或者说是“完全接受”。这里所讨论的“接受”，必须是完全的、无条件的接受。如果另一方接受时附带着条件，以买卖合同为例，卖方发货后买方仅接受了货物的一部分，这就是一个附条件的、不完全的接受。反而可能构成向对方再发出的一个新的要约，而并非承诺。之所以要强调此处的“接受”必须是完全的接受，是因为接受是一个承诺行为，而只有完全接受对方提出的条件才能构成承诺。所以，此处的“接受”与一般的买卖合同中所说的“接受”在含义上是有区别的。只有将其理解成是没有任何异议的、无条件的接受，才能通过实际履行的方式来订立合同。

（三）关于预约合同

就如何完善合同订立的规则，第三个需要明确的问题则是关于预约合同。其实预约合同这个名称本身就存在争议，不少人认为预约合同是一个非常累赘的提法，因为预约本身就是合同，后面无须再加上“合同”二字。经过反复讨论，我个人建议还是应当称为预约合同。主要原因在于，根据中文的用语习惯，“预约”通常都是作为动词而非名词得到使用。举例而言，当人们在日常生活中决定预约订一间房间或预约购买一批货物时，此处的“预约”都是作动词使用，并不是指合同。其指的仅是预先约定准备做什么，尚未形成合同。而预约合同却是一个名词，作为名词使用的话其重点还是落脚于合同。因此，为了避免误解，还是建议使用预约合同的概念，尽管这样在表述上的确会更繁琐一点。当然我也赞成预约就是合同的解释，而且预约历来就被解释为是合同。

根据草案二审稿第287条的表述，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同受法律保护”。针对该条文的表述而言，首先我一直不赞成将意向书、备忘录这些内容置于该条之中。尽管在实践中确实存在当事人习惯将预约叫做意向书的情况，，但它并非一种规范的表达。因为预约其实就是一种合同，它是当事人双方约定将来订立本约的合同，双方当事人已经就订立本约形成了意思表述的一致，即形成了合意。但是就意向书和备忘录而言，尤其是意向书，严格意义上而言其仅是一种订约的意向。也就意味着当事人只是正在考虑要订立一个合同或者说正在考虑要形成一个预约，但其本身尚未形成预约，亦非合同，而只是一种意图。因而，法律在针对预约下定义时，应注意引导当事人使用规范的术语。如此一来，我还是建议用认购书、订购书等方式进行表达。若继续坚持草案第287条的表述，当事人还是会使用“意向书”来表示预约，这样一来就很容易产生歧义。

其次，要区分预约和本约，我认为这也是合同编要规定预约的主要原因，即首先承认预约是一种合同，但同时要将其与本约区别开。举例而言，实践中经常出现以下的情况：在商品房买卖合同中，普通消费者作为买方向作为卖方的开发商购买一套房产，已经交付了定金并签了订购书。但由于房屋价格上涨，开发商又将该套房产卖给了第三人并且完成了相应的登记手续。若不承认预约是一种合同，卖方即开发商便会主张其只需退还定金或者双倍返还定金，而由于房价上涨而形成的收益则完全归其所有。换而言之，若不承认预约是一种合同，买受人就无法基于违约提起诉讼，从而无法要求作为卖方的开发商承担违约责任。由此可见，不承认预约属于合同对合同当事人利益的保护是非常不利的，尤其是在很多情况下对作为弱势一方的消费者保护特别不利。

最后，在承认预约属于合同之后，需要进一步明确在一方违反预约的情况下，违约方应当承担何种责任。仍然以房屋买卖为例，实践中存在部分法院将买卖合同中的违约金也当作预约合同下开发商应承担的责任，这显然就混淆了预约和本约。在违反预约的情况下，其仅应承担违反预约的责任，而不应承担违约金责任，因为违约金是本约的责任，对于这两者一定要区分清楚。通常而言，在买卖合同中，若已经交付了定金并且在合同中存在关于订购某某货物的约定，预约就已经可能成立了。在违反已经成立的预约合同的情况下，首先应考虑的是守约方为合同的订立和履行做了哪些准备，即由此做了多少履行。因对方违约而致使其遭受的实际损失，毫无疑问是能够主张对方赔偿的。如果在预约合同中约定了定金，当然也存在定金责任的适用。而存在争议的地方在于，违约方是否必须承担继续履行的责任，此处所讲的继续履行其实就是继续签订本约的责任。关于继续签订本约的责任，各国民法典基本上都没有规定，只有俄罗斯的民法典要求在违反预约的情况下可以请求实际履行，其他国家一般都选择回避，不予规定而将该问题留给法官结合具体案情来确定。因为判断是否能够继续签订本约确实需要考虑到现实情况，即相应的合同究竟能不能继续履行。举例而言，双方当事人签订了预定某房间的预约合同，而在此之后提供房间的一方却将该房间提供给了第三人，若其还有其它房间守约方当然可以要求其继续履行，签订本约。但倘使违约方根本就没有其它房间了，也就无法再要求其承担继续履行签订本约的义务。所以违约方是否能够承担继续履行的责任，主要应由法官根据个案来具体判断。

（四）先期谈判中的允诺能否视为合同条款

完善合同订立规则部分的最后一个焦点问题，则是关于先期谈判中的允诺能否被视为合同条款。合同编一审稿第281条，即“当事人一方在订约前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款”，在当时被认为是一个非常重要的条款。该条款最初来源于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，然而商品房买卖毕竟是一种非常特殊的交易，该类合同属于买卖中较为特殊的一种合同。若将该司法解释中用以规制商品房买卖合同的条款提炼作为合同订立的一般条款，普遍适用于所有的合同，显然就极大地扩充了它的适用范围。而且，合同编一审稿第281条的这种规定，可能会带来一系列问题。

其中最重要的一点，便是它会对合同文本造成极大的挑战，即影响合同文本的严肃性和文本的效力。事实上，当事人在订立合同的过程中，必然会经过来来回回的多次磋商。在磋商过程中，一方总是会向对方提供很多的允诺，另一方也会相应地提出不同的条件。一个理性的商人若认为对方向他所作出的允诺对于其订立该合同是非常重要的，那么他一定会坚持将该允诺写进最终的合同文本。如果最终的合同文本中并没有出现该允诺，那有可能就是因为这个允诺没有对价支持，或者该允诺对当事人而言并不重要的，亦或是其他种种原因。按照一审稿的规定，在最终书面的合同文本已经形成，并且各方当事人亦已按照文本进行了履行，一方当事人可能会突然主张另一方当事人在合同文本之外曾向其作出过一个允诺，该允诺应成为一个单独的合同。据此，该当事人主张其能够就该允诺请求另一方单独履行，若其不履行，该当事人就可以到法院提起诉讼。然而，本来该合同文本就是针对当事人谈判过程中的各种允诺所形成的一个最终的替代，若在文本之外还有合同，即该合同文本不能成为谈判最终的替代，这个文本的重要性也就不存在了，因其随时会受到挑战，文本的神圣性也就不再存在。而且这样下去，将会产生无穷无尽的纠纷，相当于人为地造就了许多纠纷。所以我一直建议应删除此条，后来经过反复讨论，二审稿已经将其删除。但还是有不少人坚持认为该条款极为重要，其主要观点在于现代社会强调诚实守信，当事人既然作出了允诺就应当兑现，而不论其是否被写进了文本，该允诺都是有效的。这个问题大家也可以进一步进行讨论，但是我个人还是认为不能将其作为合同订立的重要条款对待，以免徒增无尽的纠纷。

三、关于合同效力

（一）未生效合同的效力

接下来需要讨论的是合同的效力，就此首先就未生效合同的效力进行探讨。草案二审稿第294条规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，我认为“登记”这两个字应当予以删掉。先简单地解释一下未生效的合同的含义，未生效的合同是中国合同法上一个独特的概念，它指的是依据法律规定或者按照当事人的约定，应当批准才能生效的合同。但在未经批准或者说没有报批之前，该合同处于未生效状态，因此称之为未生效合同。就该合同本身而言，实际上文本已经形成了，合同双方亦已签字盖章，但其未经批准。因此可以理解为合同已经成立了，只是没有生效。

不少人就对此存在疑惑，认为这种合同其实应当就是无效，其实这一类合同的特殊性就在于其和无效的合同也不一样。合同无效本质上是因为违反了法律、行政法规的强制性规定，属于内容违法。但是对于这一类合同而言，比如说采矿权转让、探矿权转让、国有资产转让等合同，其内容本身并不违法，即不能认为这种转让合同本身违反了法律、行政法规的强制性规定。只不过其程序不合法，因其尚未完成批准这一程序，所以这类合同和一般的无效不一样，不属于内容违法的范畴。其次，无效合同自始无效，且今后也不会生效。因为一个违反法律规定的合同，不可能使其在今后的某个时间还继续有效。但是对于上述这一类合同而言则并非如此，其不是自始无效的。一旦经过批准，它就自始有效。而且即使此类合同未经批准处于未生效状态，但还可以继续报批，通过报批来使其有效，所以这一类合同也并非永远无效。正是基于此，可以认定未生效合同和无效合同是不一样的。

未生效合同仅仅只是针对批准程序，其涉及到的是法律规定或者当事人约定必须要批准的这一类合同，并不涉及到是否进行登记的问题。《物权法》第15条确立的分离原则明确规定，针对物权的变动，如果没有办理登记手续，只是使物权不能发生变动，但并不影响合同的效力。仍然以商品房买卖合同为例，在合同生效以后，即使作为卖方的开发商没有给我们办理登记手续，也不能因此认定房屋买卖合同无效。只是在合同生效之后，因为没有办登记手续，所以物权不能发生变动，所有权不能合法移转。因此，大家一定要注意登记的效力所及的是物权的效力，即影响物权的变动，并不影响合同的效力。换而言之，针对此处所讨论的未生效合同，不管是否办理了物权登记手续，都不涉及到合同本身的效力问题。

未生效合同的特殊性除了上述所讲的不同于合同无效之外，还在于草案二审稿第294条的规定，即“该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”。这一句是非常重要的一个条款，也是我们司法实践经验的总结。也就是说，对于这一类未生效的合同来说，因为合同没有报批，所以整个合同确实是未生效的。但是在此类合同中又存在报批义务的条款，往往合同会明确约定由合同的某一方当事人负责报批。报批义务条款是一个非常特殊的条款，尽管整个合同没有生效，但该条款仍应有效。我们一定要将这一类合同中的报批义务条款当作一个特殊条款来对待，如同我们对待合同中的仲裁条款或者是清算条款一样，即使整个合同都无效了，但仲裁条款或清算条款仍然有效的。报批义务条款与此类条款的性质是一样的，该条款的意思就是关于履行报批义务的条款仍然有效。因此依据合同的约定，负有报批义务的一方仍然有义务去履行报批义务。同时法院也有权根据另一方当事人的请求，强制其履行报批义务。此类合同一旦经过报批之后，未生效的合同就变成了有效合同，仍然有效。

（二）关于无权处分的效力

所谓无权处分，就是指当事人不享有处分权而处分他人财产的情况。关于无权处分的效力一直是学界争论的话题，司法实务也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点。最初无权处分一直是被作为无效合同对待的，直到1999年《合同法》将其改成了效力待定。从无效到效力待定这确实是一个巨大的进步，但是2012年，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）往前又跨了一步。其针对《合同法》第51条进行了修改，认为无权处分是有效的。该司法解释出台后，引起了很强烈的争议。但现在回过头来讨论，应当说《买卖合同司法解释》第3条是有道理的。所以，这次合同编第387条关于无权处分的内容还是放在了买卖合同中，认定无权处分是有效的。其实，其最初是规定在合同订立中的，但后来经过反复讨论，为了尽量不引起广泛的争议，还是将其置于买卖合同中。

本次的合同编之所以会将原来第51条采取的无效说改为有效说，主要是基于以下理由：

首先，采取有效说确实更有利于保护买受者。举例而言，如果秉持效力待定说的立场，甲将其手机借给朋友乙使用，结果乙未经所有权人甲的许可便将该手机出卖给了第三人丙。甲在知道此笔交易之后还享有追认的权利，因为其是真正权利人，如果甲拒绝追认该交易，乙和丙之间的合同就归于无效了。在合同无效之后，出卖人和买受人之间就需要恢复原状，此时买受人丙只能按照合同无效后的责任来请求出卖人乙赔偿损失，但是他无法按照有效合同来追究出卖人乙的责任。但如果坚持合同有效说，承认该合同是有效的话，不管买受人是否能取得该标的物，他都可以请求出卖人承担违约责任。基于此种违约责任，在没有实际交付标的物的情况下，买受人可以请求出卖人继续交付。若最终仍然没有取得标的物，买受人能请求出卖人承担的便不仅仅是信赖利益的赔偿，而是可得利益的赔偿，即买受人可以请求出卖人承担履行利益的赔偿。如此一来，对于保护买受人是非常有利的。

其次，将效力待定改为有效能与善意取得制度相衔，有利于保障交易安全。在出卖人无权处分的情形下，假如买受人是善意的，他可以基于善意取得制度而取得所有权。但善意取得本身有一个十分重要的条件，即善意取得中的交易必须是合法有效的。在采取无效说的情况下，该交易本身就被确认无效了，涉及到的财产应恢复原状，也就无善意取得制度的适用空间了，这和善意取得制度是相互矛盾的。所以，我个人认为应当将效力待定改为有效，一个很重要的原因就在于对交易安全的维护。在无权处分的情形下，真正的权利人的利益和善意买受人的利益之间会产生冲突，法律在这种情况下就必须考虑究竟偏向于哪一方当事人进行保护。若采取效力待定的立场，实际上就倾向于对真正权利人进行保护，其重心在于保护真正权利人的利益。而二审稿所采取的有效说的立场，实际上重心就已经转移到了对善意买受人的保护。我个人认为法律把保护的重心放在善意买受人处是正确的，符合当代民法总体的发展趋势。当代民法总体的趋势就是认为交易安全比真正权利人的利益更为重要，因为真正权利人的利益仅为单一个人的利益，是单个的所有者的权益，而交易安全却涉及到整个公共利益即社会利益。善意买受人的利益所体现的就是交易安全，所以在具体的制度设计上一定要向保护善意买受人的利益即保护交易安全倾斜。

四、完善合同履行制度

（一）完善利益第三人合同的规则

关于合同履行制度，首先就如何完善利益第三人合同的规则进行讨论。针对利益第三人，应区分真正的利益第三人和非真正的利益第三人，此处探讨的是真正的利益第三人。所谓非真正的利益第三人，主要是指向第三人作出给付，此种情形下的第三人只是居于一个受领人、收货人的地位。而真正的利益第三人就是合同双方当事人在合同中明确约定，由债务人向第三人作出履行。举例而言，甲因其朋友乙过生日，向花店订购一束鲜花，并约定由花店直接将该束花送到其朋友乙处。此时，甲和花店之间存在一个购买一束鲜花的合同，并在该合同中约定了向第三人乙交付，花店是债务人，第三人乙便是所谓的利益第三人，该合同就是一个典型的利益第三人合同。而现行合同法虽然很想规定利益第三人合同，但一直没有规定清楚，这确实是现行法上一个很大的漏洞。其实，利益第三人合同的适用面是非常宽泛的，所以法律上一定要对这类合同作出明确的规定。

在具体进行规则设计时，应当明确尽管利益第三人是一个受益者，但是其应当享有对受益拒绝的权利。按照合同相对性的原则，任何合同当事人都不能在合同中为第三人设立义务，但是法律允许合同当事人为第三人设立权利。原因在于法律上推定合同当事人为第三人所设定的权利通常是有利于第三人的，至少不会损害第三人利益。但在特定的交易关系中，这种权利或者利益的设定，并不一定符合第三人的利益。举例而言，甲想要将其珍藏多年的一幅画送给其朋友乙，但乙并不一定就会欣然接受，因为乙可能会觉得甲的这种赠与行为实际上另有图谋。所以法律不能强迫乙接受这种利益，那么首先就必须赋予他一种拒绝的权利。至于这种拒绝究竟应以什么方式来表达，实际上也存在争议。就此一直有两种观点，一种是必须要明确地接受，另一种就是只要不反对即视为接受，如果明确反对了，那才是拒绝。按照合同编草案的表述，只要该利益第三人没有明确反对，就认为其接受了合同当事人为其创设的利益，这实际上采纳的就是第二种观点。这种立场还是基于以下的推定，即合同当事人为第三人创设的权利或者利益通常不会损害第三人的利益。因此，只要其不反对就视为接受，我个人认为此种表述还是相对准确的。

然而，目前关键的问题在于该条的第二句，即“债务人没有向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任”，这种“请求承担违约责任”的表述是比较笼统且比较含糊的。我一直建议立法时针对此处的违约责任，应当将其更具体化一点，因为必须明确在债务人没有履行合同的情形下，第三人究竟可以提出何种请求。仍然以上述订购鲜花的例子展开阐释，甲向花店订购了鲜花后，花店并没有在生日当天按期将该束鲜花送到其的朋友乙处。在这种情况下，必须明确利益第三人乙究竟可以针对花店提出何种请求。有人认为利益第三人完全可以像债权人一样，债权人所享有的所有权利其都可以享有。从这个意义上说，第三人实际上能够取代债权人的地位，我个人对此种观点持怀疑态度。因为利益第三人是一个受益人，其基于利益第三人合同取得了权利或利益，但是并没有为债务人作出任何的对价和给付，所以利益第三人并不能完全享有和债权人一样的同等地位，不能将利益第三人看作是和债权人同等地位的当事人。

不过，从违约责任的角度来看，利益第三人确实可以请求债务人继续履行，这是毋庸置疑的。因为债务人既然没有依照利益第三人合同向其作出履行，第三人就可以根据合同请求债务人继续履行。但若该合同约定了违约金，第三人并不能向债务人请求支付违约金。违约金应当建立在有对价的基础之上，第三人根本没有支付任何对价，也就无从请求债务人支付违约金。进一步往前延伸，在存在定金责任的情况下，第三人恐怕也无权要求债务人双倍返还定金。毕竟定金是由债权人而非第三人支付的，允许第三人请求债务人双倍返还定金并无法理依据，更遑论可得利益的赔偿。此外，最近有的法院提出，第三人能否主张解除合同，行使解除权？我个人认为法定的解除权应属于债权人，第三人不能享有解除权。总而言之，现有条文笼统地写为“违约责任”确实不清晰，但针对已经在实践中产生的问题还是应当予以解决。所以，我个人建议应将此处的“违约责任”限于继续履行和实际损失的赔偿。例如，利益第三人根据利益第三人合同通知了债务人，也为履行合同做了必要的准备，若因债务人的不履行致使第三人遭受的准备履行的损失，第三人当然可以请求债务人赔偿，但也仅限于此。

（二）规定以房抵债协议

关于以房抵债协议，我一直主张应在合同编中对其进行规定，但遗憾的是，其一直未被写入合同编中，所以在此我也再作简单的阐述。现实生活中，已经出现了大量的以房抵债纠纷。比如说，当事人在签订了借款合同之后，借款的一方根据银行的要求，以其自身的房产作为担保。双方约定若债务人到期不能清偿债务，其应当直接将房子抵给银行，无需再经过拍卖变卖手续。尽管这样做的确很简便，但会产生一系列问题，由此也就导致很多纠纷的产生。其次，关于以房抵债的争议主要便是要确定以下两个问题。

第一，就是必须确定以房抵债协议究竟是什么时候签订的，是在债务发生的时候，还是在债务履行期到来的时候。如果是在债务发生时，即在当事人签订借款合同的时候就设定了以房抵债协议，我个人认为这便是典型的流押契约，按照物权法的规定该以房抵债协议是无效的。但如果是在履行期届满之后，当事人又签订了以房抵债协议，就不能再将其视为流押契约，可以将其视为折价契约，或者是清偿债务的一种拍卖变卖的方式，从而将其作为折价合同来对待，这样的以房抵债协议则是有效的。《九民会议纪要》也认同此种观点，认定区分以房抵债协议订立的时间对于判断该协议的效力而言极为重要。

第二，需要明确该类协议究竟是诺成合同还是实践合同。最高人民法院对这个问题的看法一直摇摆不定，过去其一直认为此类协议是实践合同，但后来又认为其属于诺成合同，似乎最近观点又有改变，要回归到实践合同。《九民会议纪要》的初稿将其认定为实践合同，但最终稿又删除了，还是没有确切地针对这个问题进行回应。就我个人而言，我一直主张此类协议应当属于实践合同。因为以房抵债本身就是债务清偿的一种方式，清偿本身则属于债的消灭原因之一，所以以房抵债只有实际履行了，才能够使债权实现。正是基于此，就以房抵债协议而言，如果实际的交付没有履行，便不能说是债权实现，也不能消灭原债。因此，如果没有实际履行，房屋所有权就没有移转，以房抵债协议还不能说实际地发生效力，当事人仍应履行原合同而非以房抵债协议，此种解决方式或许能更简便一些。

（三）协调不安抗辩权与预期违约的关系

在完善合同履行的相应规则部分，第四个需要探讨的问题是如何协调不安抗辩和预期违约的关系，这个问题看似复杂，实则较为简单。举一个早些年的例子进行说明，甲公司因公司业务需要购买房地产开发商乙公司的一栋楼房，双方在该买卖合同中约定分两期支付房款。按照合同约定，甲公司应于5月1号支付首期的房款，在年底乙公司交付房屋之后甲公司再支付剩余的全部价款。然而，买受人甲公司在3月1号时前往检查楼房建设进度时，发现乙公司尚就该土地的建设用地使用权与第三人进行诉讼，遑论楼房的正常开发建设。此时，甲公司便感到了严重的不安，其认为按照常理而言乙公司完全无法在年底正常交付该栋房屋。在此种情况下，若其仍应于5月1号支付首期房款，乙公司在收受了买受人的首期房款后完全有可能携款而逃，买受人就可能就遭受重大损失。所以，甲公司向乙公司出具了一封书面函件，明确地指明因乙公司尚未落实该栋房屋的建设用地使用权，甲公司不能按照原先的约定交付首期房款。5月1号后，开发商乙公司以甲公司违约为由向人民法院提起诉讼。法院经过诉讼程序发现，甲公司支付首期房款的日期已届至，而乙公司的房屋建设的确没有任何实质进展，在此种情况下应当肯定买受人不交付房款的合理性。然而，由于当时不存在不安抗辩权，也没有涉及预期违约的规定，按照合同的约定买受人甲公司的确违约了，所以法院最后还是认定买受人违约。

上述案例便是最典型的不安抗辩的情形。所谓不安抗辩就是在履行有先后顺序的情形下，先履行的一方有合理的理由或者有证据证明另一方在其先作出履行之后，将不能或者不会作出对待的履行。在此种情况下，产生严重不安的先履行方可以暂时中止自己的履行。然而值得注意的是，此种抗辩只是暂时中止履行，在不安事由消除之后，先履行一方仍应承担履行合同的义务。在上述的案例中，买受人甲公司的权益得不到保障就是由于我国当时的《经济合同法》没有规定不安抗辩权，行使该种抗辩权没有法律依据。后来的《合同法》第68条便规定了不安抗辩，如此一来，在符合不安抗辩相应要件的前提下，抗辩权的行使便是合法的，不再构成违约。如果在《合同法》颁布之后，上述案例中的买受人再拒绝支付首期价款的话，则完全是有法可依的，法院也不能认定其构成违约。

不安抗辩是大陆法的传统制度，该制度有一个重大缺陷，即不安抗辩权行使的效果是暂时中止合同的履行，但未指明中止履行合同之后应如何进一步处理。换而言之，在中止合同的履行之后，就该合同是否继续有效、还要不要继续履行等问题，大陆法一直都没有解决，合同关系被冻结了。《美国统一商法典》则为此问题的解决找到了一个简便的办法，即在暂时中止履行合同之后，行使不安抗辩权的一方应向对方发出声明，要求其在合理期限内提供适当的担保，保证其到期能够履行合同，如果对方无法提供相应的担保则构成违约。仍然以上述的案例进行说明，在此情形下，买受人甲公司可以向开发商出具一份声明，要求其在合理期限内（《美国统一商法典》好像是三个月）必须提供适当的担保，保证到期后有能力履行合同义务，如其不能提供适当的担保则构成违约。但值得注意的是，按照《统一商法典》的解释，此处所指的适当的担保并非一定要提供抵押或质押，只要能够提供一项足以消除买受人不安的担保即可被认定为有效的担保。比如说，如果上述案例中的开发商能够向买受人提供一个详细的计划，指明其将如何取得该建设用地使用权、工期几个月等，足以消除买受人的不安的话也可以被认定为有效的担保。但若其无法在合理期限内提供适当的担保，以消除买受人的不安，就构成违约。而此种违约是在履行期届满之前的违约，所以属于预期违约。

《美国统一商法典》的这种经验实际上已经被我国合同法采纳了，具体体现为《合同法》第69条。总得来说，我国《合同法》第68条规定了大陆法的不安抗辩，而第69条规定了预期违约，这是一个非常完美的结合，也是我国《合同法》的一个重大创举，是对两大法系先进经验的综合借鉴。然而令人深感遗憾的是，在构成了预期违约的情况下，预期违约方应承担违约责任以及非违约方可以解除合同，这两点在法条后面没有得到清楚的表达。也就无法判断预期违约以后，非违约方能否向法院提起诉讼，要求违约方承担违约责任。在合同解除这一章中也没有规定非违约方能否直接行使违约解除权，这就造成了前后的脱节。因此，在合同编的进一步完善中，我建议在违约责任中明确规定构成预期违约的应承担违约责任，同时在合同解除中明确规定非违约方享有法定解除权。如此一来，方能较好地解决上述问题。

（四）确认情事变更制度

针对情事变更制度，学界也经历了不少的讨论，在此我便不再详细展开。针对合同编草案第323条规定的情事变更制度，我个人认为可以将“非不可抗力”这几个字删掉，主要是基于以下的考虑。可以说，一审稿第323条完全是依据最高人民法院的司法解释照搬而来。而最高人民法院司法解释要求在认定是否构成情事变更时，首先需要将其与商业风险相区分。我个人认为这是非常正确的，一定要将情事变更和商业风险区别开。1999年《合同法》之所以不规定情事变更，一个很重要的原因就是担心法官不会区分情事变更和商业风险，从而混淆了两者，这样的话可能会导致情事变更的滥用。然而，司法解释同时要求需要进一步区分情事变更和不可抗力，此种区分似乎并无必要。通过梳理比较法资料不难发现，各国基本上都不要求必须区别情事变更与不可抗力。以2003年的非典为例，因为那时尚不存在情事变更的规定，所以在处理相关问题时就需要认非典是否构成不可抗力。非典究竟属于不可抗力还是情事变更，亦或是可能介于两者之间，其实无法作精准的区别。但对于情事变更而言，并不需要作这种区分。只要发生了某种客观、当事人无法预见的客观情事，比如非典、限购等，无论其实什么，只要是当事人订立的时候无法预见的一种客观情况，由于此种情事的发生导致合同订立的基础丧失，若继续履行合同，则会使得当事人显失公平，如此足以。换而言之，根本不用确定其到底是情事变更还是不可抗力。所以，英美法只是用履行艰难定义此种情形，只要导致了履行艰难即可，这种说法也是有道理的，即不需要做情事变更和不可抗力的区分，因为这并不是情事变更制度应解决的问题。如果一定要作这种区别，对法官而言反而会构成一种沉重的负担，从而可能导致其难以使用情事变更。因此，就情事变更和不可抗力而言，不作区别反而是最好的结果。

五、完善合同保全制度

（一）代位权的效力

针对如何完善合同保全制度，首先需要讨论的问题就是代位权的效力。根据现在合同编草案的第326条，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务”，该条款其实已经明确了代位权的效力就是优先受偿。当然对于优先受偿具体应如何解释，存在着不同的学说，例如抵销说、法定说、效力说等等。通常的解释是，优先受偿主要目的在于鼓励债权人行使代位权，同时防止其他的债权人搭便车。如果债权人不能优先受偿，其明明投入了大量的时间、精力到代位权诉讼中去，然而因其胜诉取得的财产还需要同所有的债权人平均分配，行使代位权的债权人最后甚至可能什么都分不到或者仅分得极少的份额，那代位权的行使也就失去了价值。这也无法满足实际生活的需要，将使得代位权制度形同虚设，久而久之便无人再愿意行使代位权。正是基于此，最高人民法院一直采纳优先受偿说。

当然优先受偿说在理论上的确一直存在障碍，其中一个非常重要的原因就是只有物权才能够产生优先受偿的效力，而代位权本质上仍然属于债权的范畴。代位权如何能够产生优先受偿的效力，这在理论上确实一直不太能解释清楚。然而客观上从实践来看，大家已经普遍接受了这种观点，因此合同编也沿袭了这一做法。事实上，在采纳优先受偿说之后，仍然剩下一个问题没有解决。某一个债权人在行使代位权时，可能该债务人的其他债权人已经在法院提起诉讼，甚至存在有的债权人已经取得了胜诉判决并进入了执行程序的情况。此时，因该债权人行使代位权从次债务人处取得的财产是否应当归入到债务人的责任财产，让已经取得胜诉判决的人也能够分到相应的份额，这便是一个需要进一步思考的难题。回到优先受偿说的逻辑起点，其主要依据就是在于防止搭便车的原则。而所谓的防止搭便车其实就是为防止其他的债权人不劳而获，在某一债权人行使代位权之后也能够分得部分财产。但在此种情况下，行使代位权的债权人以外的其他的债权人并非躺在权利上睡觉的人，其甚至已经取得了胜诉判决。也就是说，这一类债权人并没有搭便车的主观意图，其目的仅仅在于取得债务人的财产。而既然债务人的财产因代位权的行使已经取回，那么也就没有什么理由不将该部分财产按照相应的份额分配给已经拿到胜诉判决或者进入到执行程序的其他债权人。这也就是为什么我一直主张代位权行使的优先受偿应当设有例外，否则代位权的效力会过于强大，在前述情况下，甚至会将其他胜诉的债权人排斥在外，这实在无法找到合适的理由予以解释。

最后，根据现在的合同编草案的规定，债权人在接受了履行之后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间的相应的权利义务均终止。针对此项规定，我个人持肯定态度。举例而言，甲因向银行借款而负担了一笔债务，此时银行作为债权人发现甲其实是多人的债权人，而甲并没有积极主动地行使其债权。在此情况之下，银行便以其自己的名义行使代位权，要求甲的债务人清偿到期债务。然而，尽管银行行使了代位权并得到了甲的债务人的清偿，但其针对甲所享有的债权仍然未得到完全的清偿。此时，银行仍然可以继续向人民法院提起诉讼，要求甲继续偿还其尚未得到清偿的剩余债权。实践中有的法院可能会提出，银行既然一开始选择主张代位权，就只能进行代位权诉讼，而无法提起普通的债权债务诉讼。若行使代位权的债权人又提起债权债务诉讼，要求债务人清偿相应债务时，有的法院甚至会驳回诉讼请求了，这种做法恐怕是极其不妥当的。因此，合同编一审稿中增加了此款，以便于为司法实践提供指引。如此一来，便能够理解债权人在接受了次债务人的履行之后，只能使相应主体之间的相应的权利义务终止。换而言之，仅就债权人从债务人的债务人处得到履行的部分，相应的债权债务消灭了，但原来的债权债务还继续有效。也就意味着不能认为只要提起了代位权诉讼，便只能通过代位权诉讼获得清偿，债权人仍然有权针对其债务人提起普通的债权债务诉讼。

 （二）代位权和撤销权能否同时行使

关于如何完善合同保全制度，第二个问题需要讨论的问题即为代位权和撤销权能否同时行使。根据合同编二审稿第331条第二款的规定，“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在他的行为被撤销后，对相对人所享有的权利”，也就意味着债权人在法院提起了撤销权诉讼以行使撤销权之后，还可以同时提起代位权诉讼。正如上述所言，代位权的行使能够优先受偿，但撤销权不能，因为撤销权行使的效果要遵循入库原则。以实践中经常出现的夫妻假离婚为例进行说明，丈夫向银行借款届期尚未偿还，在此之前夫妻双方串通，通过离婚的方式将丈夫的财产全部移转给妻子，而实际上两人并没有离婚，却导致财产全部被转移了。在此情况下银行向作为债务人的丈夫主张债权时，债务人不剩下什么责任财产。此时，银行当然可以提起撤销权诉讼以行使撤销权，主张撤销离婚协议中的财产分割部分。但撤销权行使的效力只是使合同无效，然后恢复原状。而恢复原状也就意味着财产仍需返还到作为债务人的丈夫那里，不能直接归银行所有，这也就是所谓的“入库原则”，即财产直接归入到债务人的责任财产之中。如此一来，就会形成一个较为复杂的问题。因为撤销权人行使撤销权之后取得的财产一旦被归入债务人的责任财产，在债务人有多个债权人的情况下，其他债权人可以会蜂拥而至，纷纷前往人民法院提起诉讼请求就该财产获得清偿，多于行使撤销权的债权人而言未免过于不公。就此，司法实践中有的法院便提供了一个建议，即允许撤销权人再提起代位权诉讼，从而取得优先受偿权，而二审稿的该条款即因此而生。

可以说，设置该条款的初衷是好的，因其目的在于鼓励债权人行使撤销权。否则，撤销权人耗费大量时间和精力进行撤销权诉讼，最终债务人的财产反而可能会被分配给其他的债权人，撤销权人自己的债权反而得不到清偿，这样不利于债权人行使撤销权。尽管如此，我认为要同时提起撤销权和代位权诉讼，还存在不少需要解决的问题。其中，主要原因在于代位权和撤销权制度的功能、使用的对象、行使的条件范围以及诉讼管辖等都是不同的，不能将这两个制度完全混淆。撤销权实际上的对象，涉及的当事人包括债务人还有第三人，因为涉及到第三人，诉讼管辖也就存在差别，管辖地也可能并不相同。代位权行使的对象则是是债务人的债务人，其所涉及的管辖地也可能不一样。而既然管辖地不同，管辖的法院也不一样，在实践中也就难以进行合并。总而言之，该条款的出发点是好的，的确体现了法律对债权人的特殊保护，但是它会造成了制度的混淆，所以我一直都主张将该条文删除。

六、合同的变更和转让

（一）关于金钱债权的转让

关于合同的变更和转让，需要探讨的第一个问题是金钱债权的让与。合同编二审稿第334条第二款规定，“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人”，首先需要探求该条款的本意。在债权人与债务人之间存在一个内部约定的情况下，即双方约定了债权不能随便转让，在此约定生效之后，若债权人仍然将该债权转让给了不知情的第三人。此时作为债权受让人的第三人是善意的，其仍然可以取得该债权，这实际上就是债权的善意取得。可以说，在一定程度上该条款有利于鼓励债权的转让。而就债权人与债务人的内部关系而言，因债权人违反了双方的约定转让了债权，其应向债务人承担违约责任。以上的论述没有问题，存在争议的地方就在于该条款仅限定到非金钱债权，并未将金钱债权涵摄在内，由此就会产生两种误解。一种误解是金钱债权不得转让，另一种误解则是金钱债权不能特别约定不得转让。其实，应当说该条款的本意是非金钱债权若当事人特别约定了禁止转让，则不得对抗善意第三人，那么举重以明轻，对于金钱债权而言更是如此，即金钱债权更不得对抗善意第三人。然而，现在条文的表述却令人心生似乎金钱债权不能转让之感。所以，在此需特别强调一点，金钱债权恰恰是法律上更应鼓励转让的债权。在现代市场经济社会，要促进资金流通，就是要鼓励金钱债权的转让。比如像实践中常见的坏账的打包转让、保理业务、资产证券化等等，其实都是较为典型的金钱债权的转让。换而言之，对于金钱债权，肯定不能说不允许转让，反而应当鼓励其转让。因此，我个人建议针对金钱债权，若当事人约定了不得转让，则不得对抗任何第三人，不论该第三人是善意的还是恶意的。非金钱债权实行债权的善意取得，金钱债权则应不管是否善意均可以取得，以进一步鼓励金钱债权的转让。

（二）关于通知规则的完善

本部分所讨论的第二个问题，就是关于债权转让是否应当告知或者通知。债权的转让在法律上不需要征得债务人的同意，但存在一项程序性的要求，即债权人应当告知或者通知债务人，以免导致债务人重复清偿或错误清偿。债权人把债权转让给第三人时，债务人可能对此并不知情，由此实践中可能出现债务人在向原债权人清偿之后，受让了债权的第三人又向债务人主张债权的情形。如此一来，便很容易导致错误清偿或重复清偿，对债务人而言显然是非常不利的。因此尽管法律并不要求原债权人转让债权时需要取得债务人的同意，但规定了其必须通知债务人。这是一项程序上的要求，也是一项最为基本的要求。如果债权转让并没有通知债务人，该债权转让对债务人而言是不生效的，债务人仍然有权继续向原债权人进行清偿以消灭其债务。然而，二审稿第335条还规定了“但是债务人明知该债权转让给受让人除外”。这也就意味着债权转让必须通知债务人，但也存在着例外情形，即如果债务人对此是知情的，那便无须再通知。法律之所以会作出这样的限定主要还是为了照顾债权人，尽量的减轻债权人的负担，以鼓励债权转让。根据此项规定，若债务人可能知道的话，则债权人就不必再通知，但实际上此项规则的适用风险极大。首先，通知是一项基本的程序性的要求，对所有债权转让都应设有此种要求，不能有任何例外。转让债权本身已经使债权人从中获利了，而且因此可能给债务人造成一定的麻烦。既然债权人已经获利，甚至给债务人造成了一定的不便，此种情形下法律还要照顾获利的债权人——允许债权人在可能了解到债务人就债权转让已经知情的情况下不必再通知债务人，恐怕对债权人保护过度，而且确实会损害债务人的利益。其次，通知究其本身而言，并不复杂，亦非繁琐。也就是说，通知对债权人而言是一件非常容易做到的事情，并不会显著地增加债权人的负担。如果对这样一项不会严重增加债权人负担的行为都要省略，那法律对债权人的保护确实过度了。而且，该规定提到了“明知”，但就“明知”的具体内涵以及举证责任的分配等问题都尚不清楚，这样在实践生活中很容易产生各种纠纷。比如说，债权人单方面主张其认定债务人对债权转让是知情的，而债务人则根本不承认，由此关于此事实的认定将凭空增添诸多纷争。因此，我个人认为这样的条款保留的价值并不大。也就是说，应基于统一的程序性要求，只要是转让债权，债权人必须要通知，在不符合该程序性要求的情况下债权转让对债务人一概不产生效力，而不必再设置任何的例外。

（三）关于并存的债务承担

关于合同变更与转让部分的最后一个问题是关于并存的债务承担规则，这体现在合同编新增加的第344条。我们现行的《合同法》，在债务移转方面只规定了免责的债务承担，并没有规定并存的债务承担，这实际上是一个重大的缺陷。所以此次的合同编于第344条新增并存的债务承担，具体而言该条规定了两种情形：其一，是第三人和债务人约定加入债务，仅需通知债权人即可；其二，是第三人单方面地明确表示其愿意加入债务，实际上类似于自愿担保，此种情况下，只要债权人在合理期间内没有表示拒绝就应允许第三人加入。对上述两种情形的规定实际上反映了审判实践中最主要的两种并存债务承担的情况，但实际上除了上述两种之外，还存在债权人、债务人和第三人共同达成协议等形式没有规定，具体如何处理仍值得进一步探讨。

七、完善合同解除制度

（一）合同僵局中的违约方申请解约

合同僵局中的违约方申请解约，是本次合同编起草过程中争议最大的一个问题。可以说，当初在起草《合同法》时，确实没有考虑到合同僵局的问题。所谓的合同僵局主要是最近几年在审判实践中产生的新情况、新问题，主要表现在房屋租赁、建筑工程承包等领域，包括长期合同中的此类合同。举例而言，甲因经营需要向乙租赁了一个商铺，租赁合同中约定租期为五年。然而在租赁半年之后，由于实体店经营过于不景气，承租人甲蒙受了巨额亏损，只能转变经营方式转向线上经营。如此一来，承租人无可避免地需要提前解约。承租人在提前解约时向出租人表明，其愿意赔偿半年的租金或者为出租人重新找一个人承租，但出租人坚持承租人应当租满五年或者一次性支付五年的租金，否则将到人民法院提起诉讼。显然，在上述的情况中承租人是违约方，因为承租人试图提前解约，而出租人才是非违约方，其作为非违约方享有解除权但并不行使。承租人作为违约方想解除租赁合同，但出租人作为非违约方又不行使解除权，如此便形成了一个合同僵局。至于应当如何打破合同僵局，最初有人主张应赋予违约方一种解除权。对于这种说法，我个人一直持否定态度，每次讨论我都坚决反对。有人主张该制度在国外有先例，而正好前段时间在美国开会时，我请教了几个美国的比较法教授，得到的答复是这在全世界都没有先例，世界上没有哪个国家允许违约方享有解除权。也有人说法国法上存在该制度，于是在几位老师的帮忙下进行了检索，最终发现法国亦没有相应的案例。所以，比较法上普遍还是认为解除权是非违约方才能享有的权利，违约方不能享有解除权。原因很简单，若违约方享有解除权，其可以在任何违约的时候行使解除权，这将从根本上动摇契约严守原则。但是合同僵局的情况毕竟是现实存在的，实践中确实有打破合同僵局的需求，那么合同法就应当就此进行相应的规则设计。

有人主张通过情事变更制度可以解决这一问题，我认为并非如此。所以，尽管现在合同编二审稿的表述有点类似于通过情事变更，即“合同不能履行致使不能实现合同目的”，但实际上在合同僵局的情况下，合同是可以履行的并非合同根本不能履行。回到上述的例子进行说明，承租人甲并不是说不能够租赁五年，其只是因为继续维持租赁合同会造成更大的亏损，而且对甲而言确实显失公平，但从客观上来说其并非不能。在适用情事变更的情况下，出现的情事都是客观事由，即都是当事人缔约时不可预见的客观情况。在合同僵局之下，则并不是客观情况，反而都是主观情况，往往是当事人因试图转变经营方式、改变经营策略等自身原因，致使其不愿继续履行合同，这与情事变更完全不同。情事变更指的是出现了类似政府限购、非典等情况，当事人自己想转变经营方式又怎能构成情事变更呢？通过情事变更制度，显然不能解决合同僵局的问题。所以，我一直认为该条中“不能履行”的表述不够准确，当事人不是不能履行，而是“难以履行”。

有人主张通过显失公平制度解决合同僵局，这也并不可行。因为显失公平是一个效力瑕疵问题，属于撤销权的行使问题。其指的是缔约过程中存在效力瑕疵，合同僵局则并不涉及到缔约的效力瑕疵问题，而是履行中产生的问题，不可将两者混为一谈。

我个人主张可以考虑借鉴法国法的经验，由非违约方到法院申请解除合同，由法院最终确定是否解除合同。也就是说，通过司法解除的方式来解除合同，而非行使解除权。毕竟解除权属于形成权，当事人在行使解除权时直接给对方发个函件告知对方己方要解除合同，对方在收到该函之后就可以发生合同解除的效果。违约方不应享有此种权利，但我们应当允许其向人民法院提起诉讼，请求司法解除。法院经过审查，结合法律所确定相应构成要件，根据具体案情是否符合这些要件以最终判定是否可以司法解除。关于上述的要件，《九民会议纪要》采纳的是如下观点：第一，非违约方是否违反了诚信原则。仍然以上述的商铺租赁为例，违约方愿意给非违约方补偿半年的损失甚至能够为非违约方再找一个承租人，非违约方仍然不同意解除合同，此种情况下其就违反了诚信原则。第二，不解除合同是否会导致双方显失公平。以这两个要件作为基本条件，满足的话就符合打破合同僵局的情形。事实上，较现在合同编草案针对如何打破合同僵局的规则设计而言，《九民会议纪要》的上述规则反而更为妥当。合同编二审稿的表述中包括，“有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利”，这种表达有点过于严苛。不行使解除权，并不意味着当事人滥用权利，因为既然解除权本身就是当事人享有的权利，行使不行使解除权都是他的自由。民法上的滥用权利，指的是故意以损害他人的方式行使权利，在主观上需要有一种故意造成他人损害的意图。合同僵局的情况中，非违约方仅仅是为了获取更多的利益，比如说提高价款等情形，无法就此断言其构成滥用权利。总而言之，就打破合同僵局而言，实践中已经出现了大量的案例，合同编的规则设计也必须回应这样的现实需求。但如何打破合同僵局可能是合同编中的一大难题，值得诸位进一步讨论。

（二）细化当事人就合同解除发生异议时的解决规则

此外，就合同当事人对解除权的行使提出异议的解决规则进行探讨。在实际生活中，由解除权的行使产生纠纷的情形并不罕见。享有解除权的一方在行使解除权并向对方发出解约的通知之后，对方可能收到了该通知也可能根本没收到。而即使对方收到了行使合同解除权的当事人人所发出的通知，如果其没有及时提出异议，就该合同究竟是否已经解除同样会产生争议。与之相类似的纠纷极多，如合同当事人是否行使了解除权、对方是否收到了解除通知、收到了后是否及时提出异议等等，这些都是此类纠纷中非常棘手的问题。而现行的《合同法》一直未能成功地解决上述问题，本次合同编应当把握机会加以解决。

就如何解决上述问题，我认为可以从以下两个方面出发。其一，应当先判断当事人是否享有解除权，这是一个根本性的问题。无论合同的一方当事人是否给另一方当事人发出了解除合同的通告，如果其根本就没有权利通过此种方式解除合同，也就没有必要再进行讨论合同是否已经解除了。对法院而言，也同样需要先审查当事人是否有权利发出解除的通知，若其没有，另一方也无须再提异议，更无讨论合同是否解除的必要。其二，若合同的一方当事人享有解除权，应判断相对方在收到解约通知之后，在合理期限内是否提出了异议。如果有解除权的一方发出了通知，对方在合理期限内没有及时地提出异议，合同便解除了，那么集中讨论损害赔偿等问题即可。总而言之，若合同编能够将上述两条规则确定下来，关于上述合同解除的问题应该能够得到更好的解决。

（三）完善合同解除后的损害赔偿制度

最后，简单地就合同解除后的损害赔偿制度之完善进行说明。关于合同解除后的损害赔偿，我个人认为关键还是需要看合同能否履行。如果合同能够履行，非违约方仍坚持主张解除合同，我认为其不能主张可得利益的赔偿。因为如果其主观上希望获得可得利益赔偿，可以选择不接触合同而主张继续履行合同。既然非违约方坚持主张解除合同，也就意味着放弃了合同履行，同时也不再要可得利益的赔偿。但倘使合同已经不能履行，非违约方在此种情况下要求解约的话，还是应当允许其主张可得利益的赔偿。

八、完善违约责任规则

（一）明确违约责任原则上不赔偿精神损害

就如何完善违约责任规则，首先需要明确违约责任原则上不应当赔偿精神损害。因为精神损害是违约方在订约时难以预见到的损失，而合同本质上是一种交易，其应当实现的是一种等价交换。举例而言，甲向其朋友乙借款人民币100万元，在借款期限届满之后甲一直拖欠着不偿还此笔欠款。由于此笔借款对乙而言十分重要，因甲迟迟不偿还欠款，导致乙茶饭不思、夜不能寐，蒙受了巨大的精神损害。在这种情形下，乙能否向人民法院提起诉讼，不仅要求甲还本付息，还要求甲承担50万的精神损害赔偿呢？应当明确地是，乙不能提出此种要求。因为金钱借贷这种交易其实就是还本付息，利息构成了交易的对价。合同当事人不能再额外地增加精神损害赔偿，不然就相当于是在对价之外又使得对方当事人增加了一项负担即新的对价，这便破坏了等价交易的规则。合同本质上是一种交易，合同责任也是交易的一个组成部分，如果于此之外再主张一项精神损害赔偿，它必然会破坏交易。当然也存在着相应的例外，对于诸如旅游合同之类的一些特殊合同，合同的订约目的本身就在于追求一定的精神利益。总体而言，在违约责任下原则上不能主张精神损害赔偿，若合同当事人要主张精神赔偿赔偿，则应诉诸于侵权责任。

（二）完善可得利益赔偿制度

关于可得利益赔偿制度，我认为同样需要进一步完善。因为现在我们的《合同法》第113条只是笼统地就此进行了规定，对可得利益的定义、构成可得利益的要件以及可得利益赔偿如何计算等问题都没有规定。如此一来，直接导致了在实践中很难运用该制度。然而，实践生活中合同纠纷毕竟占了多数，现在每年800多万件民事案件中将近一大半是合同纠纷，合同纠纷中请求可得利益赔偿并且最终得到人民法院支持的案件其实非常少，原因就在于法律针对该制度的规定不明，导致实践中很难具体适用。亦即没有一些具体的可供操作的规则，这确实是现在合同编需要着力完善的一个重要内容，在此不再展开。

（三）完善违约金责任的相关规则

最后，针对违约金责任规则的完善简单地进行探讨。首先就是关于违约金的调整，既应包括实际损失，也应包括可得利益的损失，应当将损失的基数提高。最近出台的《九民会议纪要》中也体现了这一点，这是一个重大的完善，同样建议合同编应采纳此种观点。关于违约金和损害赔偿能否并用，这也是我们现行《合同法》一直未能正面回答的问题。实践中一直存在两种观点，第一种观点认为主张了违约金就不能再请求损害赔偿，有了损害赔偿也就不能再主张违约金，认为两者是水火不容的。这种看法也有一定的道理，因为我们现在的违约金调整采取的是过低过高都可以调整，违约金似乎是一个变量。我一直建议违约金过高可以调，过低就不需要再进行调整。但我们现行合同法的规定就是违约金过低也可以调，既然过低也可以调整的话，损害赔偿看似就不需要了，因为在违约金不能弥补损失的情况下，直接将违约金提高就可以了。现在很多人都认同这种观点，认为将违约金调高的话，损害赔偿就可以一并得到解决。然而，我觉得这仍是两个问题，应当进行区分。首先，针对违约金的调整，我认为只有在当事人提起请求的前提下才能进行调整，若其未提出请求，法院本身是不能依照职权随便调整的。其次，违约金的调整和损害赔偿的计算是不一样的，相对而言，损害赔偿的计算会更加精确。因为主张损害赔偿一定要有实际损失，当事人就需要就其遭受的实际损失进行举证。而违约金调整却是赋予了法官很大的自由裁量权，因为法律并没有要求针对违约金的调整一定要与当事人的损失绝对一致，法官在这种情况下的自由裁量权就过太了。因此，我一直认为，从规范、限制法官自由裁量权的角度出发，还是应当将此两者分开。也就是说，首先有违约金的应适用违约金，若违约金不足以弥补实际损失，应当允许非违约方继续主张实际的损害赔偿，这样的规定可能更加准确。最后，关于定金和违约金能否并用，现在的《合同法》也没有明确规定，我个人认为应当允许并用。也就是说，在定金责任双倍罚则之后，若仍然不足以弥补当事人实际损失的，应当允许非违约方继续请求损害赔偿。

因为时间关系，今天就先讲到这里，如果有不对的地方请大家批评指正，谢谢大家。

第二部分 与谈环节

 

主持人

感谢王老师的讲座，先请姚老师与谈，之后是高老师，最后是周老师进行与谈。

 姚辉教授

我们就不与谈了，人也比较多，而且坐着比较费劲，主要就听王老师讲就行了，我就不与谈了。后来话筒塞到了手里，另外确实也享受了一点特权，大家座位这么紧张的情况下，我们一进来就有优先权，享受了权利，也要承担义务。

时间关系，我简单地说一些感想。合同编是近期讨论的热点问题，我们上礼拜天的会议王老师也参加了，我们在怀柔讨论了一天半，就像王老师说的有些问题确实讨论得比较激烈。我谈两点听完之后我也在想的问题。

一个关于情事变更。情事变更我们知道是这部合同法当中的一个创新，一个新设制度。其实王老师清楚，当年在1998年制订《合同法》的时候，曾经写进去过，后来拿下来，就是因为当时认为情事变更和商业风险、不可抗力难以区分，实践当中既然区分不了，它的独立存在的价值就大打折扣。现在把它规定进来以后，从现在的行文来看，采纳的是最高法院司法解释的做法，就是刻意地将它区别于商业风险，又非不可抗力这样一个形态。意思也就说它应当是一种处在商业风险和不可抗力之外的第三种形态。但是刚才我听了王老师讲的观点蛮有意思，他提出来认为不可抗力没有必要去做精细的划分。如果这样的话，可能也会带来一个问题，如果它和不可抗力在判断上是模糊的，比如说我们可以把它看作是不可抗力，也可以把它看作情事变更，差别只是在于说它的效果不一样。同样一个事，如果你定义为是不可抗力，会产生免责等等这样的后果，如果你把它定义为是情事变更，会产生进入再磋商，以及减价等等后果。

这样的话，我的担心是第一，会不会挤压了不可抗力的空间，大家肯定都愿意说同样的事情我不按不可抗力去主张，我都按对我有利的情事变更，将来还有什么不可抗力呢？会出现这种情况。还有一个，其实是一个词义、逻辑上的问题，如果这两个东西，你区分不开，那我们要么叫它情事变更，要么叫它不可抗力。比方说不可抗力它赋予的效果并不仅仅只是免责的，我们可以产生再磋商等等。也就是说既然要把它独立出来以后，究竟是秉持现在这样一个立法思路，还是刻意强调它和不可抗力、和商业风险之间的区别，变成一个独立的第三种类型。它跟商业风险的区别，这里面没有问题，主要是在不可抗力的区别上，是否还要刻意去保持它的一个界限，恐怕还有可探讨的空间。

另外，说到情事变更的话，还有一个问题，也是跟情事变更有关，就是违约方解除合同。违约方解除合同，从世界各国的立法例来看，从形成权的意义上来说，法定解除权的意义上来说，确实不能想象一个国家的法律把一个作为形成权的解除权直接赋予违约方，这样的话契约的严肃性就荡然无存，这个确实是没有问题的。但是反过来说，假如我只是一个主张，就好像说我协议的时候我有这样主张的权利，我要求我主动提出跟你协议解除，只不过我现在不是跟你当事人协议解除，因为我陷入僵局，我找你协商不成，你也不理我，那我现在向法院提出。从这个来说，确实法院没有任何理由去拒绝一个违约方作为当事人一方来向我（法院）主张解除合同。这个解释上来讲，司法解除，我现在用了一个概念，叫做司法解除，从司法解除的角度来说，确实这里面不应该存在什么解释上的障碍。但这里有一个问题，如果真的是这样的话，就是刚才王老师也讨论了这个问题，那它和情事变更有什么差别？比方说在所举的案例当中，因为行情变了，我再租这个店铺我是挣不着钱的。这不就是客观情事发生了变化吗？这不就是我这个合同再履行下去，对我明显不公平吗？反正也是到法院去提出，反正也是到法院主张，那作为违约方提出来的这个理由和情事变更又有什么差别呢？或者说有什么实质性的差别呢？这个我也在思考当中。当然反过来说，法律它就是提供各种可能性，它就像一个工具箱一样，你给当事人提供尽量多的救济渠道，多几样工具，这些工具箱里面琳琅满目，这也不是坏事。所以从这个角度来说，我还是赞成这样一些新的举动和新的举措。

这里面也联想到一个问题，各个法和法、部门法和部门法之间的协调问题，我一直在讲这个问题，我们为什么要有民法典，我总是絮叨这句话，其实唠叨了好多遍，我们为什么要有民法典？因为在这部民法典之前，我们的民事基本法律都有了，尤其看看这部民法典好像汇编的意义更大一点，我想这里面有一个非常重要的意义，就是我们完成这样一个民法典，是要实现它的体系化和科学化。不然的话，为什么在我们民事基本法律都已经堪称完备的情况下，就差一个人格权编嘛，其他都有了。在堪称完备的情况下，为什么还要弄一个民法典？我认为其中很重要的一个意识就是体系化和科学化。那讲到体系化非常重要的就是，如果原来是一个个单行法，而且成熟一个，制订一个，分别制定出来的话，其实缺乏一个体系化的思考。现在把它放到一起，捏到一起，作为一个体系化的民法典的时候，这些问题其实是有机会去解决掉的。

比如说刚才王老师讲到的，他说是以房抵债，我更愿意说以物抵债，我把它宽泛一点，以物抵债。这个涉及到一个物权法上我们也困扰的一个问题，如果你是在债务清偿期届满之前，签订一个以物抵债的协议，这里面确实涉及到一个问题，就是它跟《物权法》的流押禁止规范是冲突的，确实是冲突的。这两头之间怎么去打通，是完全不顾《物权法》的规定，只在债法的框架里面去解释这个问题。还是说在《物权法》内对于流押契约做一个重新的规范，或者一个全新的认识，进而再把上面这些和物权法上这两头打通协调起来，我个人觉得应该是一体来思考的问题。不然你单纯在债法的框架里去讨论这个问题，我深有体会的就是最高法民间借贷司法解释第24条买卖型担保，当年为什么写的那么扭扭捏捏，让人觉得好像没有解决问题，其实也是受制于这样一个东西。如果我们规定了这个买卖性契约，其实就有一点像我在债务履行期届满之前一个代物清偿的预约，其实就有一点这样的味道在里面。如果我明确说这里面它就是有效力的，就是可执行的，这直接就与《物权法》规定相冲突，因为那样的话等于当事人预先就流押了。没有办法说走过这一步，这一步就卡在那里，就没办法突破。高老师是担保法专家，我不知道他今天有没有关注到这个。以上是我听了王老师的讲座之后，我受到的启发，引发了我进一步的思考。我就说这些，谢谢大家！

 

高圣平教授

尊敬的王老师、尊敬的各位老师、各位同学，大家晚上好！每一次听老师的讲座，我都会有一些新的收获和新的思考。既然姚老师点名了，那我就结合刚才老师提到的以物抵债问题，谈一点自己个人的浅见。

在《全国民商事审判工作会议纪要》起草过程中，我们也有过一个初步的想法，要对以物抵债作两种类型化的区分，是想以以物抵债是在债务履行期之前还是之后所达成为标准分成两种情况，王老师刚才也介绍了这一点。但是，在起草过程中间，对这个问题一直有争议，就债务履行期届满之前达成的以物抵债协议，原来是想把它写成让与担保，但这种让与担保形式就和纪要后面的担保纠纷案件审理部分的让与担保规则结合起来一体进行解释。当时是这样考虑的，但是最后通过的稿子是没有把它写成让与担保。那么，这种新债、旧债之间的关系究竟是什么？它是一个代物清偿，还是一个所谓的新债清偿？现在名词很多。最后，在摇摆不定的情形下，采取了一个看起来比较妥适的解决方案。我觉得这个问题还有待实践去发展，尤其是我们这次在《会议纪要》中对非典型担保放得比较开之后，下一步就是。实践中怎么看这些新的裁判规则，怎么贯彻《会议纪要》中所体现的精神。

就债务履行期届满之后达成的以物抵债协议，《会议纪要》起草过程中争议不是太大，主要集中在老师刚才所讲的，诺成还是实践。《会议纪要》的倾向性观点是认为它是以诺成为原则，实践作为例外，当时是这样来进行处理的。至于以房抵债问题，老师建议在民法典合同编中加以规定，同时姚老师也提了这个建议，这个问题可能要和民法典担保物权部分进行体系上的关照，就是，怎么看流抵条款问题。虽然目前的草案是维持了物权法的规定，但在这次民法典统合的时候，流质、流抵条款可能要做一些松动，不再去绝对化地把它都认定为无效。这次我们是想放开一点，不把它写成无效，而只能依法就抵押、质押财产优先受偿。这样，结合金融创新实践的发展，认可清算型让与担保，如果最终这一方案能够确定下来，就将为实践中让与担保的发展留下制度空间。当事人约定了在权利可得实现的时候，标的物的所有权归债权人所有，虽然债权人最后不能直接取得标的物的所有权，但可以按照民法典上关于抵押权和质权的实现规则就抵押、质押财产进行变价，并优先受偿。按照民法典现在的表述，此时，债权人即可与担保人达成折价协议，也可以协议变价，还可以通过普通民事诉讼程序和实现担保物权案件特别程序实现自己的权利。这样写流质、流抵条款，实际上是无奈之举，因为我们没办法在担保物权部分中把让与担保的相关规则写进去。就想借助于这两条，来为下一步的制度发展留下一个口子。当然，目前的表述还存在很大的解释空间，例如现在的表述极易被解读为，在担保权可得实行之后当事人没有达成实行协议的情形之下，只能是变价清算或称处分清算。让与但保制度中最具特色的归属清算是不是可以从这两条解释出来，还有疑问。从《会议纪要》所体现的司法态度来看，归属清算应该没有余地。这可能还有待实务和学说进一步发展。

老师讲的其他这些部分，我都赞成。此外，我也在民法典几次起草论证会上提过以下这个问题，就是定金。我们现在将担保法拆分，定金部分因为条文很少，就把它放在违约责任这一章来加以规定。目前，无论是从担保法、担保法司法解释以及实践的发展来说，定金的种类远远超过了违约定金。如果定金仅限于违约定金，在体系安排上把它放在违约责任里面，是没有什么问题的。但是定金还有其他的形式和种类，比如老师刚才讲的预约中的定金适用问题，客户如果没有在合同约定的期限内就合同条款进行磋商，并订立本约，这种定金属于立约定金，就不能由违约定金所涵盖。担保法司法解释除了违约定金之外，对其他定金种类都予以确认。在这种情形下，把定金放在违约责任这一章，在体系上是有缺憾的。原来认为不把定金合同作为一种有名合同加以规定，理由就是条文过少。实际上如果把担保法司法解释加起来的话，定金的条文也有十几条，大大超过了保理合同，目前保理合同这一章也才只有六条，所以，因为条文过少就不能有名化，我认为是有欠考虑的。

不过，目前的草案中的类似问题太多了，老师讲一年都讲不完。但我一直认为，赶快出来，不要再折腾了，老开会，说了也没人听。尽快出台，民法学界的中心工作立法论转向解释论，这样更有利于民法学的进步。正是写得不如人意，以后的解释论作业才有得做；写得太完美了，以后我们就不知道干什么了。我就简单地说这几点，谢谢老师和同学们！

 

周友军教授

感谢王老师今天这么辛苦，讲了差不多两个小时。我也认真地记了笔记，回去继续复习巩固。王老师谈了合同编总则确实很重要。

客观上来说，在此次民法法典化过程中，已经算是质量很高的一部分。另外一部分有亮点的可能是人格权部分，应该也是对立法机关做出的努力给予肯定。王老师也提出了很多新的希望，有待进一步完善。

我还是沿着老师过去提的这个法典化、体系化、科学化谈一点自己的感想。首先说一下体系化，体系化主要包括两方面含义：第一个就是要全面的对合同的基本制度做出规定。这个老师在讲座的时候也谈到了相关的问题，具体可能就我们这个草案来说，有这么两点不足，第一个就是有一些比较基础、比较重要的制度，还是有缺失，包括老师提到的清偿抵充，还有老师没有谈到的，我简单列举一下，不可分之债、代物清偿、债的更新、债务履行辅助人、优等悬赏广告、框架合同等等，很多基础制度还是有进一步增加的空间。另外就已经规定的规则，其实也还有进一步完善的空间，像老师刚才提到的第三人利益合同。现在很多的规定呈现出一个抽象化，乃至于说有点纲要化的特点，他只是简单的提及，但是里面具体的规则都留给了司法解释，这是不是多少有点违背法典中心主义的初衷，可能是可以反思的。

另外一个体系化需要考虑的问题就是要重视制度与制度、规则与规则之间的关系，这个其实是很困难的。因为民法典涉及的制度特别多，比如说我们合同制度，对于婚姻家庭这里面可不可以适用，现在用了一个准用条款，比较抽象概括，可以说是一种进步，但是它也留下很多问题。到底哪些规则可以适用于身份协议，到底适用于哪些身份协议。这样很抽象的条文，实际上对于法官提供的指引是非常有限的。我再举一个例子让大家体会一下，就是责任竞合。按照我们合同法原来的122条规定，合同和侵权基本上是随意竞合，这实际上是以德国法侵权法的过错责任一般条款，它适用范围比较狭窄为前提的。但如果你结合我们的《侵权责任法》第6条第1款或者新的侵权责任编草案的规定，我们的过错责任一般条款它是很宽广的，比较像法国的。在这种背景下，几乎所有过错的违约都是侵权，因为过错你侵害别人的合同债权。甚至造成大面积的竞合，其实也会为司法实践带来很多困扰，所以你这两者之间怎么协调，我个人还是倾向于说如果侵权法是学法国，那你在竞合方面也要学法国，限制竞合可能是比较妥当的。

第二个，老师刚才说的科学化我也谈一点想法。内容很多，我选一个点，就是民法典对人的假设，大家都读过星野英一那本书叫《私法中的人》，他其实就是谈民事立法中要有一个对人的假设，我分三个小点跟大家分享。第一个，我们这里说的人，民法典里面假设的这个人，他是民事主体还是商事主体。这个在我们合同法立法的时候，游移不定，有时候觉得好像是民事主体，比如《合同法》211条借款合同说没有约定，就没有利息，好像就是说你们俩都是民事主体，老百姓之间借的钱怎么能有利息。到了委托，第405条，立场完全就转变了，说没有约定的话，就要有报酬，受托人就要主张报酬。立场就转过来说，这时候假设的人就是商事主体，为什么有报酬？肯定商人才有报酬。老百姓之间，你让我去打个酱油，买本书，怎么会主张报酬呢？所以对民事主体和商事主体假设不是很稳定，这个可能也是我们立法中的一个问题。

第二个，对于合同主体的谈判能力的假设。我以违约责任为例来说一下，就是现行合同法第107，现在的合同编也采用这一思路，据说是受了CISG的影响，但是我个人有一点不成熟的想法向老师请教，就是CISG对于合同主体谈判能力的假设是比较强大的，它是以跨国公司为假设原型，所以跨国公司有一大堆法务团队，它可以起草很完美的合同，什么情况出现的话，我就可以不承担责任，免责条款写的很细。但是这个假设会不会适用于所有合同主体，可以再考虑，因为普通人没那么强大的谈判能力。所以它那个合同条文往往是不太完备的，但是你要求他严格责任，是不是对他谈判能力假设高了一点，这是我个人的想法。

第三个，想说的假设就是假设这个人符合一个普通的中国人的思维习惯，这个我是从一个条文的地方想到的，我们在《合同法》原来62条，现在草案302条。有一个对于履行地点的规定，如果没有约定，如果给付货币在接受货币一方，不动产在不动产所在地，最重要最后面一个，其他的在履行义务一方所在地履行，我们学民法知道，区分叫往取之债和赴偿之债，我欠你一个东西，是你到我家里来取，还是我送到你家里去呢？我借你一个电脑来用，借用合同，是我到你家里把电脑取回来，还是你把电脑送到我家里来。这个履行地点不明确，按照草案302条规定，在履行义务一方所在地，你到我家里来取，我觉得这个假设是不是多少有点违背普通中国人的思维习惯。你欠了我东西，还要我到你家里去取，你要找一个朝阳群众来问一问，我相信他的结论跟这个302条不太一样。你欠我东西你得送我家里来，是不是？之前我们立法的时候就讨论过这个问题，那还是你送到我家里来。这符合中国人的思维习惯。所以我们立法的时候，一定要有一个平常心，要考虑普通朝阳群众怎么想的。千万不要以为老百姓这种朴素的法感觉不值得尊重，千万不要认为这届人民不行。好，我这一点感想。谢谢！

第三部分 回应、答疑环节

 

主持人

考虑到时间的安排还有天气，我们今天的讲座就到此结束。我们现在开放两个提问机会，刚刚是想发纸，但现场人太多，提问履行不能，那现在大家可以举手，我把话筒递给大家。

 问题一：我想请教一下王老师，按照违约方申请解除权的这个精神，在预期违约制度适用情况下，在履行期没有届至之前，如果要是按照这个精神，他不行使解除权，是不是在履行期届至之前和预期违约之前，这段时间他造成的损失我们是不是应该用减损规则加以控制？

我觉得合同僵局主要是在履行中发生的，也就是履行期到来之后履行过程中发生的合同僵局问题。在履行期没有到来之前，还没有做出履行我们很难判断是不是能形成合同僵局。也可能在履行之前一方不想做了，那可能涉及的是一个预期违约的问题，这个不能用合同僵局来解决。这个合同僵局一定是在出现合同履行到来之后，因为履行中一方，他自身的原因进行战略调整等等，要提前解约，另一方不愿意解约，形成僵局，这个应该不涉及到预期违约问题。可以用减损规则，在履行期到来之前预期违约，同时在损害赔偿确定的时候要考虑减损规则，这样来解决可能是合理的。好，谢谢！

 问题二：我想请教一下教授，因为我们在实践中我正在做一个撤销和代位权同步进行的案子。在实践中，我们要撤销一部分质押的应收账款。我撤销之后，听您刚才的讲课内容是说，撤销之后不建议撤销和代位同时进行。但是当我们撤销了，其他的债权人他在做已经胜诉的，想要实现债权，我们如何保障我们的债权呢？我们撤销了以后，这部分债权被别人执行走了，这个东西怎么解决呢？或者说您有什么更好的建议吗？实践当中可能产生的问题我们如何解决？

你要有兴趣可以看一下我在《法学评论》上发表过的一篇文章，专门就代位、撤销能不能同时提起进行了讨论。就此我是仔细地考察过，可能有一种例外可以同时提起，其他的通常情况下是很难满足既满足代位权又满足撤销权的要件，同时满足这两个要件的情形几乎不太可能能够出现。因为这个原因，我不太赞成法律上我们为了强化保护债权人，一定要打破代位权、撤销权的构成要件，来强行给他这个权利，这个好像有问题。你刚才讲的这个，那你只能通过比如说保全，比如说查封、扣押等等，通过这些途径，看看能不能防止财产不被其他债权人拿走。但是我觉得同时提起是有难度的。因为现在法律也没有明确规定，合同法现在还没有出来。这一条现在也还有争议，现在确实是两种观点，我是积极主张把它删除掉。但也有人，像你刚才提的法院有些同志建议还是保留，如果继续保留，将来还是有依据的。如果将来删除了，现在也确实有案例，我查过好几个案例是允许同时主张的，但是理由没有说清楚。你看能不能把这些案例拿来作为依据，继续打你的官司，但是这从法理上是有问题的，我这么讲。谢谢你。

 

主持人

非常感谢各位能坚持到现在，下面下雪了，大家回去的时候注意安全，今天讲座到此结束，感谢北京市盈科律师事务所对本场论坛的赞助。

推荐阅读

近期好文

民商法前沿论坛组委会

本期协调：任九岱

本期承办：中国人民大学法学院博士研究生 任九岱 

                中国人民大学法学院硕士研究生 陈莹 陈姝霆 陈猛

本期编审：中国人民大学法学院硕士研究生 王倩倩 刘子溪

本期协办：北京市盈科律师事务所媒体支持：中国民商法律网

责任编辑：孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦